12·3 비상계엄 사태와 관련, 검경 등 수사기관이 윤석열 대통령을 정점으로 한 수사에 속도를 내고 있다. 내란죄는 현직 대통령도 수사·기소할 수 있는 만큼 윤 대통령이 직을 유지한 상태에서 수사기관에 체포·구속될 가능성을 배제할 수 없다. 다만 현직 대통령이 체포·구속된 경우 법적으로 직무가 정지되는지에 대해선 헌법 전문가들 사이 의견이 분분하다.
헌법 71조는 대통령이 궐위되거나 사고로 인해 직무를 수행할 수 없을 때 국무총리 등의 순서로 권한을 대행하도록 한다. 궐위는 사망이나 탄핵 결정 등으로 복귀가 불가능한 상황을 뜻한다. 결국 체포나 구속이 사고 상황에 해당하는지가 쟁점이다.
차진아 고려대 법학전문대학원 교수는 9일 “현직 대통령이 체포·구속되는 경우는 ‘사고’로 해석해야 한다”며 “일시적으로 직무를 수행할 수 없어 권한대행 체제를 가동해야 하는 상황”이라고 말했다.
반면 한상희 건국대 법학전문대학원 교수는 “현재 윤 대통령 상황은 사고도, 궐위도 아닌 어중간한 상태”라며 “체포 상태든, 구속 상태든 대통령은 대통령”이라고 말했다.
사고는 대통령이 중대 질병에 걸려 일시적으로 직무를 수행할 수 없는 경우나 탄핵소추돼 직무가 정지되는 상태에 해당한다. 체포·구속은 해당한다고 볼 수 없다는 게 한 교수의 견해다. 한 교수는 “대통령이 직무를 제대로 수행하지 못하는 상태가 생겼을 때 권한대행을 지정한다든지, 누군가에게 권한을 넘기겠다고 선언한다든지 이런 절차에 대한 규정이 현행 헌법에 전혀 없다”며 “우리 헌법의 가장 큰 문제점 중 하나”라고 말했다.
김선택 고려대 법학전문대학원 교수는 “현직 대통령의 구속을 사고 상황으로 해석하기는 어렵다”고 말했다. 지방자치법 124조는 지방자치단체장이 기소된 후 구금 상태에 있는 경우 부지사, 부시장 등이 권한을 대행토록 하는데 대통령에게 이를 적용하기는 어렵다는 해석이 나온다.
대통령에 대한 내란죄 수사·기소를 가능케 하는 헌법 84조를 대통령 구속까지 허용하는 것으로 해석할 수 없다는 견해도 있다. 장영수 고려대 법학전문대학원 교수는 “헌법 84조의 취지는 극히 제한된 범위의 수사만 허용한 것으로 봐야 한다”며 “해당 조문을 구속까지 허용하는 것으로 볼 수 없다”고 말했다.
윤 대통령 체포·구속 가능성이 거론된 상황에서 더불어민주당 지도부도 ‘옥중 집무’가 가능한지 촉각을 곤두세우고 있다. 이재명 민주당 대표는 이날 최고위원회의에서 “대통령이 구속되면 (지방자치)단체장처럼 직무 정지가 자동으로 되기 때문에 탄핵 말고 직무 정지 방법이 있다는 주장이 나온다”며 “규정이 어떻게 돼 있느냐”고 물었다.
주철현 최고위원은 이에 “대통령 관련 별도 규정이 없어 현실적으로 옥중 집무를 막을 수 없을 것”이라고 답했다. 이 대표가 재차 “명확한가”라고 묻자 주 최고위원은 “윤석열의 질서 있는 퇴진은 헌법에 규정된 탄핵뿐”이라고 말했다.
이형민 최승욱 기자 gilels@kmib.co.kr