헌법적 관점에서 보면 정의당이 발의한 포괄적 차별금지법안은 양성평등 이념에 정면으로 위배된다. 평등이념의 과도한 적용으로 자유권을 침해할 뿐 아니라 불명확한 차별 개념에 따른 자의적 집행의 위험성도 있다.
정의당안은 양성평등을 근간으로 하는 양성평등기본법과 정면으로 충돌하면서 해당 법을 전면 해체하는 결과를 초래한다. 정의당안 제4조 제1항에 따르면 양성평등기본법은 차별금지법의 취지에 부합하게 개정돼야 할 대상에 불과하다. 그런 점에서 정의당안은 단지 하나의 법률 제정안이 아니라 한국 법체계 근간을 개조하는 설계도를 의미한다.
차별금지법의 강력함은 원래 국가와 국민 간 적용되던 평등원칙을 고용 관계의 형성, 재화 및 용역의 제공 등 국민 간 사적 분야에까지 폭넓게 직접 적용하는 데 있다. 이로 말미암아 종전에 개인이 자유롭게 말하거나 선택했던 행위가 차별행위로 취급받게 된다. 정의당안에서는 괴롭힘과 차별광고(차별표현)를 차별행위의 일종으로 간주한다. 동성애를 죄라고 비판하는 설교가 그 자리에 참석한 성소수자에게 괴롭힘 또는 차별 표현으로 여겨질 수 있는데, 설교가 이뤄지는 장소와 상황 등에 따라 금지의 대상이 되는 차별행위로 취급될 수 있다.
차별금지법의 집행에 있어 실제적으로 중요한 것은 차별행위에 관한 개념 정의다. 정의당안에서는 차별행위를 ‘분리·구별·제한·배제·거부하거나 불리하게 대우하는 행위’로 규정하고 있다. 구별은 ‘어떤 것과 다른 것을 차이에 따라 나눔’이란 뜻으로 이 자체로는 불리한 대우를 포함한다고 볼 수 없다. 그러나 구별을 차별로 이해하고 차별금지법을 적용한다면 통상적으로 차별로 볼 수 없는 많은 사례가 차별행위로 판단받게 될 것이다.
음선필(홍익대 법학과 교수)