[박상흠 변호사의 법률 속 성경 이야기] 금지된 혼인

지난 5월 25일 서울서부지방법원은 남성 동성인들의 혼인신고 수리신청을 각하했다. 신청인들은 동성혼인을 금지하는 명시적 규정이 없는 점과 함께 행복추구권과 평등권 및 기본권최대보장의 원칙에 따라 동성혼인은 인정돼야 한다고 주장했다.

법원은 동성혼인 금지 이유를 다음과 같이 밝혔다. 첫째, 현행법상 혼인과 가족생활에 관한 규정은 남녀의 결합을 전제로 한 성구별적 용어를 사용하고 있다. 둘째, 헌법재판소와 대법원은 혼인이 남녀 간의 결합인 점을 선언하고 있다. 셋째, 성적 자기결정권이 동성 간 성행위 및 공동체를 구성할 권리는 허용하나 동성배우자를 선택할 권리는 인정하지 않는다. 넷째, 혼인은 남녀의 애정을 바탕으로 한 결합이라는 점에서 내재적 한계를 가지며, 혼인할 자유가 법률혼 제도자체를 변경시킬 수는 없다. 다섯째, 남녀간의 결합과 달리 동성간 결합은 출산의 기능이 없으므로 혼인제도에서 제외하는 것은 합리적인 차별이다. 판결문은 입법부의 결단을 통해 혼인의 법적개념을 재해석, 확장해석 할 수 있다는 점을 언급하며 마무리했다.

한편 판결문 안에는 기본권을 바라보는 시각차가 드러난다. 기본권이란 자유권, 평등권처럼 인간이 태어나면서부터 갖게 되는 권리다. 독일의 헌법학자 슈미트와 스멘트는 기본권을 서로 달리 봤다. 슈미트는 모든 기본권은 국가 이전의 권리이므로 가능하면 최대한 보장되어야 하지만 공익을 목적으로 최소한 제한돼야 한다고 주장했다. 즉 기본권 최대 보장의 원칙을 주장했다. 아마 그가 판사라면 혼인의 자유는 최대한 보장돼야 하므로 동성혼인도 인정할 수 있지만 공익을 위해 제한할 수밖에 없다고 판결하지 않을까. 반면 스멘트는 국가가 기본권을 만들고 보장하므로 법조문에 규정된 개념의 범위를 벗어난 권리는 인정할 수 없을 것이다. 기본권에 내재적 한계가 있기 때문이다.

그런데 이번 판결문은 신청인들이 주장한 기본권 최대 보장의 원칙을 검토하는 부분에서 다음과 같이 내재적 한계이론을 적용시켰다. 현행법은 남녀 간의 결합만을 혼인으로 인정한다. 동성 간 결합은 남녀 간의 결합과 다르다. 그러므로 동성 간 결합은 혼인이 아니다.

판결이유를 다음과 같이 수정하면 어떨까. ‘혼인의 자유는 최대한 보장돼야 하므로 동성결합도 혼인제도로 인정할 수 있다. 한편 혼인신고가 수리될 때 혼인의 법적 효력이 발생하는 점을 볼 때 혼인은 공적인 영역이다. 그러나 일반인들의 동성결합에 대한 거부감, 동성 간 성행위로 인해 발생하는 질환 등 공익적인 목적을 위해 동성결합은 혼인제도로 인정할 수 없다.’

예수님이라면 어떤 판결문을 작성하실까. 아담은 흙에서 태어났다. 아담의 몸속에 갈빗대를 뽑아 여자 이브를 지었다. 아담은 이브를 보았을 때 처음으로 기뻐했다. 둘은 가정을 이루어 인류의 조상이 된다. 모든 아담의 후손의 몸에는 아담의 유전자가 흐르고 있다. 따라서 남자와 여자가 만나 한 가정을 이루는 것만이 자연 질서다(마 19:3∼4). 또한 우리는 성경 아가서에 등장하는 남녀 주인공이 풍성한 은혜를 누리는 장면을 보며 동성혼인이 금지되는 이유를 깨닫게 된다.

<박상흠 동아대 법무감사실 법무팀장>