[간통죄 폐기] 법 제정 때부터 논란…4번의 위헌심판, 위헌 결정까지

헌법재판소의 결정으로 폐기된 간통죄는 고조선 시대까지 거슬러 올라가야 할 정도로 뿌리가 깊다. 고조선의 기본법인 8조법금(八條法禁)에 간통죄가 존재했을 것으로 보는 견해가 역사학계의 통설이다. 남성보다는 여성에게 더 가혹하게 법을 적용했고, 이런 전통은 해방이후까지 이어졌다. 조선시대에는 간통을 저지른 자를 장형(杖刑·긴 몽둥이로 볼기를 치는 형벌) 80대로 다스렸고, 유부녀일 경우에는 90대를 쳤다.

1905년 대한제국 형법대전과 1912년 일제 시대 조선형사령은 간통한 남성을 아예 처벌 대상에서 제외했다. 당시 간통한 유부녀만 처벌하던 일본 형법의 영향과 가문혈통의 순수성을 중시하던 남성중심적 문화가 복합적으로 작용한 결과다.

간통을 한 남녀를 동일하게 처벌해야 한다는 견해와 남녀 모두 처벌할 필요가 없다는 견해는 해방 이후에서야 본격적으로 나왔다. 1947년 법제편찬위원회 산하 형법분과위원회는 ‘남녀평등 이념에 비춰 남녀를 동일조건으로 처벌’해야 한다는 형법요강을 작성했다. 이는 이후 정부안으로 국회에 상정됐다. 또 한편으로 1952년 국회 법사위원회는 ‘간통죄를 아예 없애야 한다’는 수정안을 표결에 부쳤다. 둘 중 정부안이 통과됐다. 재적의원 110명의 과반수인 56표보다 불과 한 표 많은 57표가 찬성이었다. 그만큼 논란이 치열했던 셈이다.

간통죄는 이후에도 여러 번 폐지 고비를 맞았다. 1980년대 대대적인 형법개정이 진행됐고, 1989년 법무부는 형법개정소위원회의 의견을 받아들여 간통죄를 형법개정 요강에서 폐지하려 했다. 간통이 기본적으로 개인 간의 윤리적 문제에 해당해 세계적으로도 폐지하는 추세이고, 수사나 재판과정에서 고소가 취소되는 경우가 많아 형벌의 억지효과가 거의 사라졌다는 이유 때문이었다.

그러나 1990년 헌법재판소가 간통죄에 대해 6대 3 재판관 의견으로 합헌 결정을 내리면서 ‘시기상조’론이 대두했다. 혼인과 가족생활을 유지·보장하기 위해 여전히 필요하다는 논리가 힘을 얻었다. 성문화에 있어 보수적인 한국의 특성상 간통죄 폐지가 용납되기 힘든 측면도 있었다. 결국 법무부는 법정형을 징역 2년 이하에서 1년 이하로 낮추고 벌금형을 추가하는 개정안을 제시했다. 하지만 이마저도 1995년 형법 개정시 포함되지 않았다. 과거의 간통죄 처벌 조항을 그대로 유지하게 된 것이다.

이후에도 위헌 논란은 끊이지 않았다. 헌재는 3차례 더 간통죄를 두고 위헌 여부를 판단해야 했다. 그러나 헌재는 합헌 결정을 그대로 유지했다. 1993년에는 기존 합헌 결정을 그대로 인용했다. 그러나 2001년 헌재 결정 때부터 변화의 분위기가 감지됐다. 헌재는 당시 8대 1 의견으로 합헌을 선고하면서도 “간통을 형법으로 다스리는 것 지나친 것인지 문제될 수 있지만 이는 시대적 상황과 구성원들의 의식 등에 의해 결정될 수밖에 없고 이는 입법이 영역에 속한다”고 밝혔다. 입법권자의 진지한 접근을 요구한 것이다.

2008년 10월 헌재 결정에서는 처음으로 5명의 재판관이 위헌 또는 헌법불합치 의견을 제시해 처음으로 합헌 의견을 넘어섰다. 위헌 정족수에서 불과 1명이 부족했던 만큼 이번 26일 5번째 판단에서 헌재가 위헌을 선고할 것이란 전망이 법조계 안팎에서 더 우세했다. 2010년에는 법무부 장관 자문기구인 형사법개정특별분과위원회가 간통죄 폐지 의견을 내기도 했다.

정현수 기자 jukebox@kmib.co.kr