최근 군복무 중 성전환 수술을 받은 남자 군인이 여군으로 복무하게 해달라고 요구한 사건과 트랜스젠더가 여자대학에 합격했다가 입학을 포기한 사건이 있었다. 급진적 페미니스트들은 ‘생물학적 여성만이 진짜 여성’이라며 트랜스젠더의 입학을 맹렬히 반대했다.
최근 하급심 법원은 외부 성기를 형성하는 성전환 수술 없이도 성별 정정을 허가하는 결정을 내리고 있다. 이는 대법원의 전원합의체 결정 및 대법원 예규에도 어긋나는 것이다.
대법원은 2006년 6월 전원합의체결정(2004스42)을 통해 ‘성전환 수술을 받고 반대 성으로서의 외부 성기를 비롯한 신체를 갖춘 성전환자’의 성별 정정을 허가하는 결정을 했다. 이 결정에 맞춰 대법원은 2006년 9월 ‘성전환자의 성별정정허가신청사건 등 사무처리지침’까지 마련했다.
이에 더해 대법원은 2011년 9월 전원합의체결정(2009스117)에서 성전환 수술에 의해 반대의 성으로 성전환이 이미 이뤄졌다고 해도, 현재 혼인 중이거나 미성년자인 자녀가 있는 경우에는 성별 정정을 허용되지 않는다고 결정했다.
그 이유는 간단하다. 우리 민법은 이성 간의 혼인만을 허용하고 동성 간의 혼인은 허용하지 않는데, 만약 현재 혼인 중인 성전환자에게 성별 정정을 허용할 경우 법이 허용하지 않는 동성결혼을 인정하는 셈이 되기 때문이다.
그런데 2013년 서울서부지방법원은 2012호파4225결정과 2013호파1406결정에서, 여자에서 남자로 성별 정정(FTM, Female-to-Male)을 했지만, 남성의 외부 성기를 갖추지 않은 경우에도 성별 정정을 허가했다.
그 이유는 신체구조 특성상 남성의 외부 성기를 갖추는 것이 여성의 외부 성기를 갖추는 것보다 의학적으로 더 어렵고 경제적으로 비용이 많이 든다는 것이었다. 법원은 어떤 사람을 남성이라고 판단함에 있어 의복, 두발 등 신체의 외관과 목소리, 행동거지 등이 남성적이면 FTM이 외부 성기를 형성하지 아니했어도 남성으로 취급해야 한다고 했다.
이 결정을 시작으로 다른 법원에서도 ‘여성에서 남성으로의 성전환자(FTM)’의 경우에는 외부 성기에 대한 외과적 수술을 시행하지 않아도 성별 정정을 허가하기 시작했다. 나아가 청주지법 영동지원(2015호기302결정)은 2017년 남성에서 여성으로 성전환자(MTF, Male-to-Female)의 경우에도 여성으로의 외부 성기 수술을 마치지 않았어도, 성별 정정을 허가하는 결정을 했다. 이제 남성 성기를 달고 사회적으로 여성으로 살 수 있게 된 것이다.
이때 법원이 내세운 이유는 “외부 성기 수술을 받지 않은 성전환자들의 외부적 형상은 사고로 인한 수술이나 질병으로 고환, 유방 등을 절제한 경우와 크게 다르지 않으며, 생식능력이 불가역적으로 상실됐고, 나아가 호르몬 요법으로 신체적 윤곽과 목소리를 갖게 됐으므로, 외부 성기의 수술이 필수적이지 않다”는 것이다.
그러나 이러한 법원의 논리대로라면, 사고·질병으로 인한 수술이나 연령(年齡) 등의 사유로 생식능력이 상실된 경우, 이들도 기존의 성을 상실했으므로 반대의 성으로 법률적으로 평가할 수 있게 될 것이다. 그리고 성전환자의 성별 정정을 허가함에 있어 ‘외부성기’ 형성을 위한 성전환 수술이 필수적이지 않고, 의복 두발 등의 외관과 목소리, 행동거지 등을 반대 성의 대표적 표징 형성이라 한다면, 이제 반대의 성으로 성별을 변경하기 위해서라면 ‘호르몬 요법’으로도 충분하게 된다.
문제는 호르몬요법을 중단하는 경우, 다시 생래적 성으로 회귀한다는 것이다. 그런데, 우리 법체계는 헌법, 민법, 병역법, 여성폭력방지법 등 여러 법률에서 ‘성별’을 기준으로 규율을 달리하고 있다. 법원의 이러한 시도는 병역법 등 법체계 혼란을 야기할 뿐만 아니라, 헌법이 허용하지 않는 동성혼의 외관을 현출시켜 결과적으로 동성결혼을 인정하는 셈이 된다.
나아가 남녀 성별 이분법에 대한 문제가 대두되고 제3의 성을 용인하거나 젠더이데올로기의 확산을 부추길 우려가 있다. 이제 생물학적 남성이 남자의 성기를 달고 여성 전용인 화장실 탈의실 대중목욕시설 등을 이용하고 여성 스포츠 경기에 출전 자격을 얻게 될 것이다. 결국 이러한 시도는 여성의 지위를 심각하게 위협할 뿐만 아니라, 인간의 존엄과 양성의 평등을 보호하고자 하는 헌법에도 위반된다.
성별의 구별은 태어나면서부터 자연적으로 존재하는 것이다. 이를 사후에 변경하는 것은 극히 예외에 속한다. 그러므로 이러한 예외는 엄격히 해석돼야 한다.
약력=고려대 법대 졸업. 육군 법무관 역임. 전 민주사회를위한변호사모임 회원. 현 법무법인 저스티스 대표변호사, 바른군인권연구소 법률위원.
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