동성 군인 간의 성적 행위를 공간과 강제성 여부에 상관 없이 처벌하는 군형법 조항이 헌법에 어긋나지 않는다고 헌법재판소가 결정했다.
헌재는 26일 군형법 92조의6에 대한 위헌법률심판 사건에서 재판관 5대4 의견으로 합헌 결정을 내렸다. 해당 조항을 위반한 혐의로 기소된 재판 당사자들이 낸 헌법소원은 재판의 전제성을 충족하지 못했다는 이유로 전원일치 의견으로 각하했다.
군형법 92조의6은 ‘군인 등에 대해 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다’고 규정한다.
인천지법과 수원지법은 조항 중 ‘그 밖의 추행’에 관한 부분이 위헌 소지가 있다며 위헌법률심판을 제청했다.
다수 재판관은 그러나 “(군내 성적 행위는) 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적·구체적으로 침해하는 결과를 야기할 수 있다”며 “위력에 의한 경우 또는 자발적 의사 합치가 없는 동성 군인 사이 추행에 대해 처벌의 필요성이 인정된다”고 봤다.
또 “합의에 의한 성적 행위라 하더라도 근무 장소나 임무 수행 중에 이뤄진다면 국가의 안전보장 및 국토방위의 신성한 의무를 지는 국군의 전투력 보존에 심각한 위해를 초래할 위험성이 있다”며 “처벌한다고 해도 과도한 제한이라고 할 수 없다”고 밝혔다.
이성 간 성적 행위는 허용하면서 남성인 동성 군인에 대해서만 금지하는 것이 평등 원칙 위반이라는 주장에 대해서는 “동성 군인 간의 성적 교섭행위를 방치할 경우 군대의 엄격한 명령체계나 위계질서가 위태로워진다”며 “이성 군인과 달리 동성 군인 간 합의에 의한 성적 행위를 처벌하는 것에 합리적인 이유가 있다고 볼 수 있다”고 판단했다.
처벌 대상에 남성과 여성이 모두 포함되는지, 합의에 의한 추행도 처벌하는지 여부가 문언에 모호하게 적혀 있다는 주장에 대해서도 다수 재판관은 “건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 군형법 피적용자는 어떤 행위가 구성요건에 해당하는지 충분히 파악할 수 있다”며 “죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되지 않는다”고 했다.
반면 김기영·문형배·이미선·정정미 재판관은 “처벌 조항이 추상적이고 모호하며 포괄적인 용어만을 사용한다”며 명확성 원칙을 어겼다는 소수의견을 남겼다.
이에 더해 김기영·이미선·정정미 재판관은 “군기라는 추상적인 공익을 추구한다는 명목으로 어떠한 강제력도 수반하지 않는 성적 행위를 형사처벌 대상으로 삼는 것은 개인의 내밀한 성적 지향에 심대한 제약을 가하는 것”이라며 과잉금지원칙·평등원칙도 어겼다고 주장했다.
김성훈 기자 hunhun@kmib.co.kr
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