한국적 현실에서 기업 경영인에게 배임죄는 공포의 대상이다. ‘배임죄로 걸면 다 걸린다’는 속설 자체가 그 방증이다. 형법에서 ‘일반 배임’은 타인의 사무를 처리하는 자가 ‘그 임무에 위배’되는 행위로 본인(회사)에게 손해를 가하는 범죄로 정의된다. 하지만 임무위배 행위의 범위와 해석은 명확할 수가 없어 배임죄는 태생적으로 불확실한 처벌법이 될 수밖에 없다.
배임은 ‘임무위배’ ‘재산상 손해’ ‘고의’ 같은 요소로 판단되는데, 기업 의사결정은 불확실성과 위험을 전제로 하므로 ‘정당한 위험 감수와 임무위배’의 경계를 짓기가 어렵다. 따라서 실패한 투자·인수합병(M&A)·신사업에 대해 ‘그때 왜 그렇게 했느냐’는 식의 사후 평가가 형사책임으로 변질되기 쉽다.
2023년 사법연감에 의하면 2022년 특경가법상 횡령·배임죄 무죄율은 11.4%로, 전체 형사사건 무죄율 3.1%의 3배가 넘는다. 이는 배임죄로 수사 및 사법 역량이 낭비되고 기업 이미지 실추 등의 피해가 가해짐을 시사한다. 지난 상법 개정으로 이사의 충실의무가 확대되면서 ‘주주에게 불리한 의사결정이 임무위배’로 간주되면 배임죄 남소 여지는 더욱 커진다. ‘불특정 주주와 이사’는 계약 관계에 놓여 있지 않기 때문에 법리적으로도 정합적이지 않다. 그럼에도 사법계는 구성 요건의 명확화를 뒤로 미룬 채 처벌에만 치중했다. 특경가법상 이득액 50억원 이상 배임죄는 법정형이 ‘무기 또는 5년 이상 징역’으로 살인죄와 같은 수준이다.
최근 정치권에서 일고 있는 배임죄 개·폐 논의는 대단히 고무적이다. 그동안 배임죄가 기업 구성원의 일탈을 방지하는 기능을 해왔음을 감안할 때 상법 및 형법상 배임죄를 한꺼번에 폐기하면 부작용이 나타날 수 있고 대체 법안 마련에 많은 시간이 소요되므로 ‘배임죄 개편’이 힘을 얻고 있다.
개편 방향은 명확하다. 현재와 같이 추상적 구성 요건 아래 경영상 판단까지 형사책임의 위험에 노출되는 구조는 기업의 정상적인 의사결정까지 위축시킬 우려가 있다. 따라서 상법상 특별배임죄는 폐지하고 형법상 배임죄에 ‘경영판단원칙’을 반영할 필요가 있다. 경영판단원칙은 충분한 정보 수집, 이해상충 통제, 선의, 합리성 범위 내 판단이면 배임 성립을 원칙적으로 배제하는 것이다. 이는 경영 실패와 고의적 사익 추구를 구분함으로써 과도한 사법 리스크를 완화하는 장치가 될 수 있다.
배임죄 없이도 경제 범죄를 규율하는 나라를 벤치마킹할 필요가 있다. 미국과 영국은 별도의 배임죄 없이 사기·민사로 제재하며, 일본·독일은 고의적 위법 행위만 처벌하도록 목적범 요건을 추가하고 있다. 현행 배임죄는 경영판단원칙과 목적성의 구성 요건이 없어 정상적인 경영 판단 과정에서의 과실이나 실패가 배임죄 처벌 대상이 될 수 있었다. 기업인이 교도소 담장 위를 걷는 사람으로 비유되는 이유다. 기업하기 좋은 법제 환경을 만드는 것이 진정한 국가 경쟁력 제고의 출발점이다.
조동근 명지대 경제학과 명예교수
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